Pronunciandosi su un ricorso contro l’ordinanza con cui il giudice dell’esecuzione aveva dichiarato inammissibile l’istanza di revoca della sentenza di patteggiamento emessa dal Gip del medesimo Tribunale per il reato di cui all’art. 171 bis I. n. 633 del 1941, la Corte di Cassazione – nell’accogliere la tesi difensiva secondo cui, essendo la duplicazione l’unica condotta, tra quelle previste dall’art. 171 bis, per la cui integrazione il contrassegno SIAE non è elemento costitutivo, erroneamente era stata dichiarata inammissibile l’istanza, in quanto la duplicazione non è stata contestata -, ha affermato che la detenzione di programmi per elaboratore elettronico abusivamente duplicati dagli originali da parte di soggetto esercente professionalmente l’attività di assistenza in campo informatico può integrare il reato previsto dall’art. 171-bis, comma primo, della legge 22 aprile 1941, n. 633, poiché la finalità di commercio della detenzione medesima non deve essere valutata esclusivamente con riguardo alla vendita diretta dei programmi, ma anche alla installazione dei medesimi sugli apparecchi affidati in assistenza e, più in generale, alla loro utilizzazione in favore dei clienti.
a cura della Redazione Wolters Kluwer (UTET/PLURIS 2017)
Cass. pen. Sez. III, Sent., (ud. 22-09-2016) 29-12-2016, n. 55107
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE TERZA PENALE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RAMACCI Luca – Presidente –
Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere –
Dott. LIBERATI Giovanni – Consigliere –
Dott. RENOLDI Carlo – Consigliere –
Dott. RICCARDI Giuseppe – rel. Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
SENTENZA
sul ricorso proposto da:
B.A., nato a (OMISSIS);
avverso l’ordinanza del 28/01/2016 del Gip del Tribunale di Firenze;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Dott. Giuseppe Riccardi;
lette le richieste del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. CANEVELLI Paolo, che ha concluso chiedendo l’annullamento senza rinvio.
Svolgimento del processo
1. B.A. ha proposto ricorso avverso l’ordinanza con la quale il Gip del Tribunale di Firenze, in funzione di giudice dell’esecuzione, ha dichiarato inammissibile l’istanza di revoca della sentenza emessa ex art. 444 cod. proc. pen. dal Gip del Tribunale di Firenze il 11/12/2008 per il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 bis.
Deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione, in quanto i fatti risalivano al 18 marzo 2008 e, pertanto, doveva ritenersi penalmente irrilevante, alla luce della sentenza della Corte UE 8/11/2007, Schwibbert, che aveva sancito l’obbligo di disapplicazione delle norme che avessero come elemento costitutivo la mancata applicazione del contrassegno SIAE; essendo la duplicazione l’unica condotta, tra quelle previste dall’art. 171 bis, per la cui integrazione il contrassegno SIAE non è elemento costitutivo, erroneamente è stata dichiarata inammissibile l’istanza dell’odierno ricorrente, in quanto la duplicazione non è stata contestata; il provvedimento sarebbe basato sulla circostanza, meramente ipotetica, che la condotta contestata potesse integrare l’ipotesi di abusiva duplicazione di programmi per elaboratore, mentre l’imputazione riguarda solo la detenzione, mediante installazione su 18 computer della società amministrata dall’imputato, di copie non autorizzate di programmi per elaboratore.
Con un secondo motivo deduce la violazione di legge ed il vizio di motivazione, evidenziando che l’obbligo di apposizione del contrassegno deve ritenersi efficace soltanto in seguito al D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31, con il quale è stata notificata la regola tecnica alla Commissione UE; al ricorrente non è contestata la duplicazione dei programmi, ma solo la detenzione a scopo commerciale o imprenditoriale mediante installazione. Sostiene, inoltre, che, pur non ricorrendo un’ipotesi di abrogazione, debba essere disposta la revoca della sentenza ai sensi dell’art. 673 cod. proc. pen..
Motivi della decisione
1. Preliminare ed assorbente appare il profilo di nullità del decreto impugnato derivante dalla violazione della legge processuale.
Invero, il decreto di inammissibilità del giudice dell’esecuzione, sulla richiesta di revoca ex art. 673 cod. proc. pen. della sentenza di patteggiamento emessa per il reato di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 bis, è stato adottato de plano, senza la fissazione dell’udienza in camera di consiglio, sul rilievo della manifesta infondatezza, non potendo escludersi la rilevanza penale del fatto con riferimento ad una abusiva duplicazione mediante attività di installazione dei programmi.
Al riguardo, tuttavia, il provvedimento che il giudice dell’esecuzione assume “de plano”, senza fissazione dell’udienza in camera di consiglio, fuori dei casi espressamente stabiliti dalla legge, è affetto da nullità di ordine generale e a carattere assoluto, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento, che, se accertata in sede di legittimità, comporta l’annullamento senza rinvio della decisione impugnata (Sez. 1, n. 41754 del 16/09/2014, Cherni, Rv. 260524); è stato, altresì, affermato che il giudice dell’esecuzione, ove rigetti per motivi di merito l’istanza di revoca della sentenza di condanna per sopravvenuta “abolitio criminis”, deve adottare necessariamente la procedura camerale prevista dall’art. 666 cod. proc. pen., comma 3, e non può emettere il provvedimento “de plano”, consentito solo nel caso si verta in tema di ammissibilità della richiesta (Sez. 1, n. 42900 del 27/09/2013, Pretto, Rv. 257159), e che l’inammissibilità prevista dall’art. 666 cod. proc. pen., comma 2, – nell’ipotesi in cui l’istanza dell’interessato si risolva in una mera riproposizione di una richiesta, fondata sui medesimi presupposti di fatto e sulle stesse ragioni di diritto, già rigettata dal giudice dell’esecuzione – deve essere ictu oculi evidente (Sez. 5, n. 15099 del 24/02/2004, Aragno, Rv. 228764).
Tanto premesso, esclusa la mera riproposizione dei motivi, la questione proposta con la richiesta di revoca non poteva essere qualificata come manifestamente infondata, dovendo essere valutata, nel contraddittorio delle parti, la ricorrenza della fattispecie in cui venga in rilievo, o meno, l’apposizione del contrassegno SIAE. Al riguardo, infatti, questa Corte ha affermato – proprio con riferimento alla sentenza Schwibbert della Corte di Giustizia dell’Unione Europea – che in tema di esecuzione, la revoca della sentenza di condanna opera anche, in virtù di interpretazione estensiva o analogica, nel caso d’inapplicabilità sopravvenuta della norma nazionale per effetto di pronuncia della Corte di Giustizia CE che ne affermi l’incompatibilità con quella comunitaria (Sez. 7, n. 21579 del 06/03/2008, Boujlaib, Rv. 239961; Sez. 1, n. 31647 del 09/05/2014, Lo Amadou).
Nel solco della sentenza Schwibbert emessa dalla Corte di Giustizia in data 8/11/2007, è certamente condivisibile l’orientamento giurisprudenziale per il quale, allorquando la fattispecie penale contestata contempli quale elemento costitutivo tipico (negativo) il contrassegno SIAE, deve concludersi per la non più sussistente rilevanza penale del fatto, ove posto in essere dopo l’emanazione della direttiva CE n. 189 del 1983 e prima del completamento della procedura di notifica della regola tecnica alla Commissione Europea a mezzo del D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31: ciò vale per le fattispecie previste dalla L. n. 633 del 1941, art. 171 bis e art. 171 ter, comma 1, lett. d), (Sez. 3, n. 12520 del 24/02/2011, Salamone, Rv. 249921: “La norma incriminatrice di cui alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 ter, comma 2, lett. a), (che punisce chiunque riproduce, duplica, trasmette o diffonde abusivamente, vende o pone altrimenti in commercio, cede a qualsiasi titolo o importa abusivamente oltre cinquanta copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d’autore e da diritti connessi) si riferisce sia alle condotte previste dall’art. 171, comma 1, lett. c) che a quelle contemplate dalla lett. d) della legge citata, atteso il richiamo espresso alle “copie o esemplari di opere tutelate dal diritto d’autore e da diritti connessi”.
(In motivazione la Corte ha precisato che soltanto se la violazione si riferisce alla mancanza del contrassegno SIAE trova applicazione la sentenza della Corte di Giustizia Schwibbert; diversamente, come nella fattispecie esaminata, ove la violazione è riferibile all’abusiva riproduzione o duplicazione di opere tutelate dal diritto d’autore, detta sentenza non può trovare applicazione)”).
Viceversa, in relazione alle diverse fattispecie che sanzionano penalmente la illecita duplicazione o riproduzione di supporti ovvero la detenzione di tali supporti a fini commerciali, senza prevedere tra gli elementi costitutivi del reato l’assenza del contrassegno SIAE (L. n. 633 del 1941, art. 171 ter, comma 1, lett. a, b, c, e), il disvalore penale del fatto permane, non implicando la fattispecie alcuna disapplicazione delle norme sul contrassegno in conseguenza della relativa normativa comunitaria, sempre che, naturalmente, sia stata acquisita la prova della sussistenza di tutti gli elementi oggettivi e soggettivi del reato.
Quanto, infine, agli effetti derivanti dalla disapplicazione delle norme sul contrassegno relativamente alle sentenze passate in giudicato, ritiene il Collegio che una interpretazione costituzionalmente corretta della norma consenta una applicazione in via analogica del disposto dell’art. 673 c.p.p., pur quando non trattasi di abrogazione o dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma incriminatrice, ma anche quando trattasi di sopravvenuta inapplicabilità di una norma nazionale per effetto di una pronuncia della Corte Europea, ipotesi assimilabile dal punto di vista logico a quelle espressamente indicate nel citato art. 673 c.p.p., in siffatto caso sostanzialmente verificandosi una sorta di abolitio criminis, e non già un mero mutamento giurisprudenziale (Sez. 6, n. 30595 del 22/06/2010, Diao, Rv. 248040).
Pertanto, poichè la detenzione di programmi per elaboratore elettronico abusivamente duplicati dagli originali da parte di soggetto esercente professionalmente l’attività di assistenza in campo informatico può integrare il reato previsto dalla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171-bis, comma 1, poichè la finalità di commercio della detenzione medesima non deve essere valutata esclusivamente con riguardo alla vendita diretta dei programmi, ma anche alla installazione dei medesimi sugli apparecchi affidati in assistenza e, più in generale, alla loro utilizzazione in favore dei clienti (Sez. 3, n. 6988 del 09/01/2014, Scotto, Rv. 258933, che, in motivazione, ha precisato che, ai fini della configurabilità del reato, la detenzione di supporti abusivamente duplicati e privi di contrassegno SIAE in epoca precedente all’entrata in vigore del D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31, assume rilevanza solo se ai medesimi detentori sia ascrivibile anche la condotta di abusiva duplicazione), la richiesta di revoca proposta dall’odierno ricorrente deve essere valutata previa fissazione dell’udienza in camera in consiglio, trattandosi di questione non manifestamente infondata, la cui risoluzione dipende dall’accertamento della rilevanza, nella concreta fattispecie, dell’apposizione del contrassegno SIAE; questione che, alla luce del laconico tenore del decreto impugnato, non appare di evidente soluzione.
Va pertanto annullata senza rinvio l’ordinanza impugnata, con trasmissione degli atti al Tribunale di Firenze.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di Firenze.
Così deciso in Roma, il 22 settembre 2016.
Depositato in Cancelleria il 29 dicembre 2016
